另外对于有学者主张的水权包含“航运水权”、“竹木流放权”的观点,笔者也难以赞同。“航运水权”属于对水资源的非消耗性使用,权利的行使不会导致水资源的总量发生变化,仅涉及污染防治问题。“竹木流放权”则一方面同样属于水资源的非消耗性使用;另一方面,我们界定水权的最终目的是要建立交易市场使水权“流动”起来,
“竹木流放权”的市场有限,权利流动所带来的收益更有限,界定、保护权利的成本相对却比较高,所以
“竹木流放权”的市场化的结果可能是得不偿失。
据此,笔者认为水权其实指的就是“取水权”
,是从国家所有的水资源中分离一定量之水并取得其所有权的权利。换言之,水权就是水资源与水所有权之间的转换器:权利人通过行使水权,可得从国家所有的水资源之中分离、提取一定量的水,并依法享有所有权。权利人从水资源中分离、提取水的资格表现为“取水许可”,此“许可”应允许在不同的主体间有偿流动,这样就可以借助市场这个“看不见的手”将水资源配置到利用效率最高的地方去。
由于市场主体是自己利益的最佳判断者,根据科斯定理 ,在以市场方式配置水资源的情况下,政府只需要作好两方面的工作:(1)明确界定并严格保护水权;(2)降低交易成本。与采用行政方式分配水资源相比,水权交易制度的成本更低、效率更高。也就是说首先国家应明确水权的边界;其次国家应努力降低水权的交易成本。
(六)关于“首例水权交易”
根据义乌市、东阳市双方签订的横锦水库部分用水权买断协议,东阳市以人民币
2亿元的价格一次性把横锦水库每年4999.9万立方米水的永久用水权转让给义乌市。义乌市从横锦水库一级电站尾水处接水计量,其计量设备、计量室由义乌方投资建设,双方共同管理。横锦水库的正常运行管理、工程维护等由东阳市负责。义乌市负责向供水方支付当年实际供水每立方米0.1元的综合管理费(含水资源费、工程运行维护费、折旧费、大修理费、 环保费、 税收、
利润等所有费用)。协议执行中,如有省级以上规范性文件规定需新增供水规费,东阳市将按文件规定向义乌市收取。除不可抗力因素外,东阳市应保证每年为义乌市留足4999.9万立方米水量。如东阳市毁约,应双倍返还义乌市已支付的水权转让费,并双倍赔偿义乌市已投入的管道等工程费用及利息。
笔者认为上述交易并非水权交易:首先,东阳不具有交易的标的——“水权”,水权表现为取水许可证,东阳市并不拥有这一许可证;其次,水权是指从水资源中提取、分离一定量之水的权利,上述交易的标的为每年4999.9万立方米水的“永久用水权”,其显然不具有这一特征;再次,民事财产流转时,当事人一般都制定尽可能严密的合同,以降低合同风险,而东阳和义乌之间的、价值为2亿元的“水权交易”,书面合同只有区区两页纸,其余内容都用“本合同未尽事宜,双方协商解决”概括
,这说明上述交易难谓纯正的民事合同;最后,如果说上述交易是“水权”交易的话,那么东阳所享有的水权在客观上应表现为 “取水许可证” ,根据1993年由国务院颁布的《取水许可制度实施办法》第26条的规定:“取水许可不得转让”,此水权交易何以发生?所以,东阳与义乌之间的交易无论从哪个角度来讲都不应属于所谓的水权交易。
三、我国水权制度的现状
1.水权交易
我国涉及水资源管理的法律法规中,1993年施行的《取水许可制度实施办法》没有提到水权。对于“取水许可”以及依照“取水许可”取得的水,《取水许可制度实施办法》明定不得转让。《办法》第二十六条中规定:“取水许可证不得转让”;在第二十八条规定“将依照取水许可证取得的水,非法转售的,将吊销其取水许可证”;第三十条明确“转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证,没收非法所得”。
2002年修订的《水法》前进一步,明确提到了“取水权”(《水法》第48条),但对于水权可否交易则态度不甚明朗。可见,我国现阶段规范的水权除了转让权未明确外,与产权的其他相关权利已经没有什么根本不一致的地方
。
2004年,我国的水权交易终于得到了谨慎地制度化:水利部黄河水利委员会于2004年6月颁布的《黄河水权转换管理实施办法》(试行)中明确地提高了水权和水权交换(交易)
的概念,但将黄河水权的交易限制于省级行政区内,将交易主体限制于有节余水量的取水权人 。事实上,从2003年4月开始,水利部黄河水利委员会就已经开始在宁夏、内蒙古开展黄河干流水权转让试点工作,尝试应用水权理论对黄河水资源进行优化配置。只是此时距我国的“首例水权交易”已经2年有余了。