二、水权概念
由于我国的水权制度研究尚处于起步阶段,学术界对水权的概念尚未形成统一的认识。不过有一点是共同的,即大家都认为水权应包括用益权:(1)水权是指“水的所有权和各种利用水的权利的总称” ;(2)水权是“水资源的非所有人依照法律规定或合同约定所享有的对水资源的使用或收益权”
;(3)水权“包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他效益” ;(4)水权为“一集合概念,它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放权等一系列权利的总称”
;(5)“水权包括水的所有权、使用权、经营权、转让权等。……这里说讲的水权主要是水的使用权” 。(6)水权是指“由水资源使用权(用益权)、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利所组成的水权体系” ;等等。各种观点林林总总,“水权”成了一个包罗万象的大箩筐,里面塞满了各式各样的“权利”,包括:水资源所有权及经营权、水所有权、水环境权、水资源用益权(汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放权等)
(一)关于水资源所有权
总的来说,上述观点按照其所界定的水权是否包含“水资源所有权”可分为两大类:1、水权是一束包括水资源所有权和使用权在内的权利;2、水权不包括水资源所有权。上文中笔者已经探讨了水权制度建立的初衷,那就是希望通过定“源”以促“流”,水权概念的建构理应受制于此。因而笔者认为凡是按照法律不能够、或不宜进行市场交易的权利都不应纳入水权的范围之内。我国《宪法》第9条的规定:“矿藏、水流、森林……等自然资源,都属于国家所有”;《水法》第3条重申:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。……”。可见水资源的所有权是固定地属于国家的,不能进入市场交易。以“交易”为目的而设定的水权不应囊括水资源所有权,否则,在理论建构方面会面临许多难题 。
(二)关于水资源经营权
经营权本质上也属于水资源的使用权。水资源的使用按照其是否会导致水资源的量的减少可分为两种:消耗性使用和非消耗性使用
。经营权应该属于后者。由于水权创设的主要目的在于解决稀缺水资源的分配问题,既然水资源经营权并不导致水资源的量发生变化(水质的影响属于《水污染防治法》的调整范围,与本文无涉),所以经营权不宜纳入水权的范围之内。而且水权规范的重心在于水权人与非水权人之间的关系,部分地涉及水权人与水资源管理部门之间的关系。而水资源经营权的规范重心则在于权利人与水资源管理部门之间的关系。两者的规范重心也有所差异。
(三)关于水所有权
水权中是否应包括水所有权呢?如果将“水所有权”中的“水”理解为水资源的话,这种观点不当前已述及,此处不再赘言。如果将“水所有权”中的“水”理解为已经特定化的水,虽然此“特定化的水”可以进入市场进行交易,符合建立水权制度来定“源”以促“流”的初衷,但此处的“源”是否应由水权法律制度来界定?
1.水权制度之所以产生,是因为人们希望通过建立水权法律制度,实现以市场配置稀缺的水资源从而提高资源的利用效率。而水所有权的客体:“特定的水”的归根结底是特定主体从水资源中分离出来的,也就是说它是水资源经市场配置后的最终表现结果——即水权行使的结果。在市场运行过程中,水权是“水所有权”产生的“因”,而“水所有权”是水权行使的“果”。认为水权包含“水所有权”的观点,混淆了上述因果关系,似不足取。
2.“特定的水”是人们将无差别的人类劳动附加于水资源上而产生的,成为了“产品水”。也有学者称之为“具体的水”,指“经国家授权或许可从国家所有的水资源中剥离出来的所有权发生转变归特定人(包括法人)所有的特定的水以及其后转归其他特定人所的水。”
这部分水作为水所有权的客体,与其他物权的客体相比没有任何特殊性可言,也就是说水所有权由传统物权来规范即可。水权是“水权人通过行政许可取得”的 ,具有很强的公权性质
,其取得、转让均需办理登记手续,水所有权显然不具有这一特征。
(四)关于水环境权
如果将环境权界定为一种私权的话,通过明确个人的水环境权,可以调动公众保护水环境的积极性从而保护水资源、维护水环境质量。从这一角度来看,“水权包含水环境权”的观点也不失为一种具有启发性的见解。但目前关于环境权的主体、客体和内容等问题,即使在学术研究层面也远未形成统一的认识,环境权的法定化则是更为遥远的事情。就此而言,认为水权包括水环境权只会使水权问题复杂化。
(五)关于水资源的用益权
至此,我们已经从水权这一“权利束”中排除了水资源所有权及经营权、水所有权、水环境权,那么水权应确属水资源使用权无疑了。问题在于“水资源使用权”这一术语含义也很宽泛,崔建远教授就认为“水资源使用权”根据水权行使的形态可进一步具体化为包括:“汲水权、引水权、蓄水权、排水权等” 。水权是否应如此宽泛?
“所谓汲水权,又称抽水权,是指用水人借助一定设施抽取地下水并取得水所有权的权利”;引水权,“指用水人利用分水渠等输水系统引水并取得水所有权的权利” 。根据我国《水法》第2条第2款:“水资源,包括地表水和地下水”可见,所谓汲水权和引水权都是从水资源中分离水并取得水所有权的权利。两者只是分离水的技术手段不同而已,并无本质区别,所以笔者认为将其合称为“取水权”并无不可。
“蓄水权,是指在地表或地下修建水库等蓄水池,以存蓄水的权利”
。修建蓄水设施的主体可以包括:国家、农村集体经济组织或其成员、法人、个人。国家作为水资源的所有人修建蓄水设施,行使其所有权自不待言。农村集体经济组织修建水库(蓄水设施)应当经过水行政主管部门的批准,并对其修建的水库中的水当然的享有使用权。集体经济组织成员、法人、个人经水行政主管部门批准均可以修建水库
,但要使用水库中的水还必须申请取水许可 。因而除了农村集体经济组织,其他主体行使所谓的“蓄水权”只会产生以下几个方面的结果:(1)水库等蓄水工程的所有权;(2)水库等蓄水工程的经营管理权。也就是说“蓄水权”的行使并不必然导致水资源使用权的产生,蓄水权与水资源使用权并无必然的联系,所以,认为蓄水权属于水资源用益权的观点似不足取。进而,笔者认为水权中也不应包含蓄水权。
排水权,“是指用人为方法排泄流动或积存于地表或地下的足以造成危害或可供循环利用的水的权利”
。水权制度的设定是为了解决水资源短缺问题,提高水资源的利用效率。不可否认,当排水的目的是为了稀释与输送废物时,排水将导致水资源的质量下降,相对地会加剧水资源的短缺。但水污染的控制归根结底属于《水污染防治法》应对的问题,与水权无涉。排放废水“会被课以罚款甚至被吊销水权”
只是一种误解,因为对于违法排放废水的企业可能被吊销的是“排污许可证”而不是“取水许可证”。这种理解在理论上会造成不必要的混乱,在实践中可能导致行政主管部门的权限重叠,所以,认为水权包含排水权的观点亦不足取。